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浅议《刑法修正案(九)》新增网络犯罪
www.gxjxsc.com 】 【 2018-06-19 09:31:36 】 【来源: 江安长安网 】

  摘要:近年来,网络空间技术呈飞速发展态势,各种网络犯罪层出不穷,与传统犯罪行为相比,网络犯罪行为的犯罪主体身份认定、犯罪证据调取过程相对复杂,犯罪的手段及涉及领域比较新颖,并且网络犯罪的预防及惩治网络犯罪难度较大,惩治网络犯罪形势相当严峻。2015年8月29日,第十二届全国人大常委会第十六次会议审议通过《刑法修正案(九)》,自2015年11月1日起开始实施。此次刑法修订,在打击网络犯罪、维护信息网络安全等方面作了重要修改。本文主要对《刑法修正案 (九)》新规定的拒不履行网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪三个罪名逐罪进行解析其中的定罪要点,以期对司法实践中上述三个罪名的正确适用法律有所帮助。

  关键词:网络犯罪、信息网络、定罪

  《刑法修正案(九)》顺应发展,新增规定涉及网络信息相关罪名,是对当前迅猛发展的大数据、云计算、移动互联网以及物联网等新一代信息技术作出的立法回应。《刑法修正案 (九)》在原有网络犯罪规制的基础上,突破仅规制以网络为对象的犯罪行为局限,将刑法规制扩展到网络空间,明确将把网络作为犯罪工具及把网络作为犯罪平台的犯罪行为纳入进刑法规制的范围,新增了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪及帮助信息网络犯罪活动罪三个罪名,对新增罪名的准确把握,有利于在司法实践中正确适用法律。

  一、拒不履行信息网络安全管理义务罪

  条文规定:《中华人民共和国刑法修正案(九)》第二十八条:网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息、泄露,造成严重后果的;(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  从犯罪构成四要件进行分析,此罪犯罪主体是特殊的网络服务提供者,主观方面表现为明知,即故意,客观方面表现为不履行法律、行政法规规定的信息、网络安全管理义务,经监管部门责令采取整改措施但拒不改正,造成严重后果或者情节严重的情形,客体是国家对网络安全的管理制度。下文从主体及主观方面来解析本罪定罪要点。

  (一)网络服务提供者的主体确认。明确的犯罪主体有助于正确的追责,拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体即网络服务提供者。通常网络服务提供者有狭义与广义之分。狭义的网络服务提供者是指网络服务提供商,主要是从事网络的整体运行和维护服务,支撑互联网络的正常使用 。广义的网络服务提供者可分为网络接入提供商、网络内容服务商、网络平台提供商。网络服务接入提供商通过自己的硬件设施向用户提供接入互联网的服务,比如运营商;网络内容服务商向用户提供各类互联网络信息内容服务,比如新浪微博 ;网络平台提供商以网络社区为基础平台,通过用户之间的沟通和互动,满足用户需求。主要以提供信息存储、检索、交流平台等服务为主,比如各大论坛、百度等 。比较目前我国刑法罪名规定,拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体可定义为网络接入提供商及网络平台提供商。之所以将网络内容服务商排除在外是因为刑法已经有其他罪名对网络内容服务商的行为进行规制,比如网络内容服务商自行发布虚假信息在网络平台上而构成犯罪的,则可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪以外的其他罪名,例如故意传播虚假信息罪。

  (二)本罪犯罪主观方面的认定。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪主观方面的认识,刑法理论界有两种观点,一是故意,二是过失。结合本罪的犯罪客体,即国家网络安全的管理制度,本文认为,拒不履行信息网络安全管理义务罪主观方面应为故意,因为在本罪中,网络服务者对有关部门的责令改正是明知的,且对拒不履行可能造成的后果持希望或者放任的态度,网络服务者以不作为的行为方式违反网络安全管理制度的具有主观故意,因此本罪的犯罪主观方面是故意,包括直接故意与间接故意两种主观心态。

  二、非法利用信息网络罪

  条文规定:《中华人民共和国刑法修正案(九)》第二十九条第一款:利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  从犯罪构成四要件进行分析,此罪犯罪主体是一般主体,任何人可能犯此罪,犯罪主观方面为故意,犯罪客观方面的表现有设立违法犯罪活动的网站、通讯群组、发布违法犯罪信息,为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息,且达到情节严重的情形,犯罪客体是我国正常有序的信息网络管理秩序和信息安全。

  通过搜索罪名查阅中国裁判文书网可以发现,此罪名增加后,各级法院已经有了以此罪名定罪处罚的真实案例。例如法条中利用信息网络发布有关枪支等违法信息的案例:被告人苏某在QQ空间及微信朋友圈中发布大量销售刀、弩、枪等违禁管制物品的图片,其中自2015年11月1日至2016年1月22日共发布了2341张图片。被告人苏某非法利用信息网络,通过QQ和微信向不特定的大众发布销售违禁物品、管制物品的信息,情节严重。此案中被告人苏某的行为己经构成了非法利用信息网络罪,被告人苏某因犯非法利用信息网络罪,被判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币3000元 。

  本罪定罪需要把握两点,一是主观上对“明知”的确认,二是预备行为与正犯行为的问题。

  (一)明知的确认。只理解非法利用信息网络罪的主观方面对正确适用该罪名是不够的,还需要准确把握行为人对所实施犯罪行为内容的明知,明知的内容应当包括以非法利用信息网络罪中规定的三种犯罪的行为。具体来说即行为人对于这三种犯罪行为分别需要明知其设立的网络或者通讯群组是用于实施法条中所规定的相关违法犯罪活动,需要明知其发布的信息是有关法条中规定的违法犯罪的信息,及行为人需要明知其发布信息这一行为是为了实施诈骗等违法犯罪活动 。

  (二)预备行为与正犯行为的问题。通过分析非法利用信息网络罪规定内容,可以发现该罪将犯罪中的一般意义上的预备行为作为了本罪的正犯行为予以定罪处罚,这一特点可称为将预备行为正犯化。之所以这么规定,一方面是为了应对网络犯罪的复杂性、高发性与高危性等问题,非法利用信息网络罪采用列举方式对此罪的行为进行规定,将行为人实施的危害网络行为的预备行为进行了正犯化的入罪处理,将传统网络犯罪惩处关口前移,有利于限制更加严重的网络犯罪行为及犯罪后果的发生。 另一方面非法利用信息网络罪所规定的特定预备行为,虽然与某种特定的犯罪不具有必然的关联,但此罪所规定行为能够成为多种违法犯罪行为的预备,能够为许多实行违法犯罪行为提供便利,具有现实的危险性,因此将该预备行为进行入罪,作为独立罪名予以惩处,对于惩治非法利用信息网络衍生的系列罪行具有重要意义。

  三、帮助信息网络犯罪活动罪

  条文规定:《中华人民共和国刑法修正案(九)》第二十九条第二款:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  从犯罪构成四要件进行分析,此罪犯罪主体为一般主体,主观方面为故意,客观方面的表现是为他人信息网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,提供广告推广、支付结算等帮助,且达到情节严重的程度,犯罪客体是国家对信息网络环境的正常管理秩序。

  本文从“明知”的确认、帮助行为的正犯化问题两个方面分析帮助信息网络犯罪活动罪定罪要点。

  (一)明知的确认。在把握帮助信息网络犯罪活动罪主观上为故意的同时,还需要确定行为人对其实施的犯罪行为的相应内容是否明知,本罪要求行为人对帮助信息网络犯罪活动罪规定的犯罪的行为明知,内容即明知自己为他人实施的信息网络犯罪提供技术支持或者其他帮助行为,明知自己的帮助行为会给国家的信息网络管理秩序造成危害,仍希望或者放任信息网络犯罪危害结果发生,还明知他人正利用信息网络实施犯罪。上述明知包含知道与应当知道,即有证据证明行为人知道他人利用信息网络实施犯罪的事实,或者根据现实情况,应当知道他人是利用信息网络实施犯罪。

  (二)帮助行为正犯化问题。顾名思义,帮助信息网络犯罪活动罪规制的是一种帮助行为,此罪是将帮助行为进行了正犯化入罪。此罪规定之前,帮助犯罪行为基本按照帮助犯进行定罪量刑,问题在于该帮助行为只能从属于实行行为。那么,通常只能首先对实行犯进行定罪量刑后,才能对帮助行为按照实行犯罪的帮助犯进行定罪量刑。互联网络具有明显的全球性特点,犯罪分子的犯罪手段具有较强的隐秘性,不免出现犯罪分子在境外实施实行的犯罪行为,但国内犯罪分子仅仅进行了实行犯罪的帮助行为,此时,根据原有对正犯及帮助犯惩治的方式,要对网络犯罪的实行犯进行法律惩治具有相当的难度。只要正犯没有落网之前,就难以对进行帮助行为的犯罪分子采取法律惩治,这无疑大大地放任了网络犯罪行为的发生。针对此,《刑法修正案(九)》将网络犯罪中的帮助行为直接入罪,作为正犯进行规制,即帮助行为正犯化。

  将帮助网络犯罪的帮助行为进行入罪处理,刑法更加关注的是此帮助行为本身的危害性,而区别于以往将帮助犯放在共犯中进行考虑,注重的是实行犯罪行为的危害性。此次将帮助行为正犯化正是由于网络空间具有个体交流方便快捷,且个体身份不真实等特性,因此当帮助行为人的行为对象是不特定的或者特定多数的网络使用者时,就存在着难以对帮助行为人进行入罪处理的情况,而帮助行为人确实给人数众多的被帮助者带来了帮助,且此种帮助给社会带来了极大的危害,因此此时的帮助行为人的行为就有了独立处罚的必要性和可行性 。从主观上看,行为人既然己经认识到自己的帮助行为可以被不特定的网络用户用以实施违法行为,而仍然加以提供,这就足以说明行为人在主观上已经具备了被科以责任的主观要件 。因此将其拟制为正犯加以规制,并不与传统正犯与帮助犯的理论相悖,而是恰恰利用了传统理论中帮助行为存在违法性这一特点,对其进行拟制。且这种立法对其直接进行规定的行为,也符合罪刑法定原则的要求,这样,使入罪的关口前移,使得网络犯罪的帮助犯可以在正犯未落网前,就受到法律的制裁。

  综上,在网络犯罪涉及的帮助行为具有较大社会危害性时,而正犯又难以被及时规制的情况下,对帮助行为的适时正犯化入罪处罚,从而更加有力地打击网络犯罪,这种规定对于维护网络的健康发展有重要意义。

  (江安县法院  周其先)

编辑:雷颖
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